民生观察获悉，湖南通讯维权人士陈曙光案，于今天上午二审开庭审判。陈曙光于2008年3月18日第一次被推上被告席，他因此成为全国首位被审判的通讯维权人士。4月4日，陈曙光被宣判敲诈勒索罪成立，被判有期徒刑一年，缓刑2年。
陈曙光案对此判决不满，随后上诉，并于今日上午十点左右在湖南省永州市中级法院二审开庭。据陈曙光介绍，检察院未派人出庭，陈曙光的两位代理律则到庭支持诉讼。同时，包括国内知名通讯维权人士陈书伟、夏楚辉等十多位公民到达永州声援陈曙光。
在今天的庭审过程中，陈曙光及其代理人罗律师认为，一审法院将缺乏证据支撑，陈曙光并未获取利益的事项认定陈曙光敲诈勒索，属认定错误。今天的审判，法庭将择日宣判。
二审结束后，陈曙光向我们表示，他认为一审法院对他的判决不公平、不公正，他认为如此对待寻求维护社会公正的公民，是中国的耻辱。
民生观察工作室
2008-5-4
相关背景情况请见：
全国首位通信维权人士案开庭 国内通信维权面临考验
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全国首位被审判的通讯维权人士陈曙光被判刑（附判决书）
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附陈曙光刑事上诉状
上诉人陈曙光，男，1984年5月20日出生于东安县，汉族，初中文化，农民，住东安县芦洪市镇南江村六组。
上诉人不服永州市冷水滩区人民法院2008年4月3日作出的（2008）永冷刑初字第36号《刑事判决书》（简称一审判决），认为该判决认定事实错误，本案中上诉人无罪，一审判决依据错误的事实做出错误地认定上诉人构成敲诈勒索罪，特提起上诉。
上诉请求
1、撤销冷水滩区人民法院（2008）永冷刑初字第36号《刑事判决书》；
2、依法改判宣告上诉人无罪。
事实与理由
一、一审判决认定事实错误部分及主要案件事实失查部分
1、一审判决查明的：“2006年10月份左右，被告人陈曙光发现自己的手机经常会收到一些短信……”（见判决书P4倒数第1段），却没有查明是些什么短信？是否属于诱惑性、违法性的等其他不健康的短信。而能证明这一短信内容的，已被公安侦查机关扣押的部分物证、载有上述短信内容的上诉人所有的手机两部和手机卡，公诉机关没有向法庭出示用于证实SP商向上诉人违法发送了哪些非法的、不健康的短信。一审法院也没有要求公诉机关提交前述物证和其他可以证明这些短信内容的相关证据，并对上诉人及其辩护律师提出的请求未予理睬。
2、一审判决书P5页第4行至第8行：“……SP商通过移动公司等网络经营商向手机用户发送一些诱惑性及不健康的短信，并在点击后扣除用户话费的行为，是国家信息产业部及信息产业法所禁止的。 信息产业部将以投诉率为指标考核各级网络经营商，SP商亦可能因此被网络经营商停止双方的合作业务。”认定的事实，一审判决没有进行查明。更没有任何证据证明和支持这一事实的存在。
3、 一审判决书P5第13行至第14行：“在协商的过程中，被告人陈曙光以如果SP商没有诚意，其将不断向移动公司及其信息产业部投诉的意思表示来向SP商施压。”和判决书P6页第五段第2-3行：“……分别对长沙中智SP商、湖南省天迈SP商的短信业务进行投诉，并向法院提起诉讼，以此来向SP商施压。”的事，都是认定错误。
4、一审判决采纳认定的证据有以下失实和错误之处：
1），一审判决对证人黄晓丹的证言及其书写的由上诉人签字确定的收条的认定（见一审判决书P7第6至13行记载），过于片面隐瞒了对上诉人有利的证据内容。黄晓丹书写的上诉人陈曙光签字的收条明确载明的是：“今收到湖南翎讯网络信息有限公司因13549512530手机号码投诉而付的退费及补差金计贰千元整……”（见该收据），2000元是退费和投诉的补偿金，而不是判决书认定的赔偿金。
2）、判决书P9第13行认定的：“……一个叫魏忠华的6227002992080062309的建行卡里；……”事实，在案件案卷中没有任何一份证据来证实这个叫魏忠华的银行帐户的存在及与上诉人的关系。
3）、一审判决故意隐瞒欧首连已取得1500元赔偿款的事实（见一审庭审笔录）。
4）、一审判决违法认定：“同案犯叶剑的供述……（见一审判决书第10页倒数第2行）”，而事实上，本案根本不是共同犯罪，我们不知道，本案的同案犯从何而来。
5、一审判决遗漏以下案件事实的没有审查清楚：
1），没有查清SP商在未征得手机用户的同意，违法向上诉人和上诉人的委托人发送了哪些具有诱惑性的、不健康的一些非法短信和信息？短信息的内容是什么？同时在判决书中没有对我方提供的欺诈短信截屏证据，没有作出采信或不采信的分析。
2），一审判决对 SP商通过非法的欺诈短信，从上诉人及其委托人的手机里扣取费用、扣了多少的费用的事实，没有查清。
3），对网络运营商和SP商之间有些什么管理制度，上诉人又是利用了哪些网络运营商和SP商管理制度方面存在的漏洞？这方面的事实没有查清，而仅仅是凭法官一厢情愿的推断。
4），一审判决认定上诉人“反复以自己或他人的手机卡恶意投诉”，但对恶意投诉一审法院没有依据相关证据来支持；也没有提供评判标准；更没有分析什么叫恶意投诉。上诉人为了维护自己和委托人的合法权益而依法进行的投诉又如何成了恶意投诉，如果“依法进行的投诉”是恶意投诉的话，那以后谁还敢为维权而去投诉呀！那么我们国家的《消费者权益保护法》就要改成“敲诈勒索法”了，事实上是不可能的。
故，一审判决书P11页第15至18行：“本院认为，被告人陈曙光以非法占有为目的，利用网络运营商和SP商管理制度方面存在漏洞，反复以自己或他人的手机卡恶意投诉，胁迫网络经营商和sp商给予高额赔偿，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪……”与查明的事实不符。
二、一审判决审理程序上的错误
一审判决对公诉机关就指控上诉人陈曙光的犯有六起“敲诈勒索”事实的行为的真实性、行为的性质及其指控是否能成立？没有进行分别的、具体的分析和认定，而是笼统的以一句：“以非法占有为目的，利用漏洞，反复恶意投诉，胁迫网络经营商和SP商给与高额赔偿，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。”就予以概括了。这明显是种不以事实为依据、不以法律为准绳、对上诉人极其不负责任的审理裁判行为，其判决的公正性是值得质疑！
三、上诉人在本案中的行为是正当维权行为是合法的、应受法律保护的法律行为，不构成违法犯罪。
上诉人作为一个手机用户的消费者，当自身的通信自由权、隐私权、财产权等合法权益受到网络信息服务者（通信网络经营者和SP商）的欺诈和非法侵害时，作为任何一个消费者，依据《消费者权益保护法》和其他法律法规的规定，都有权向相关的有权处理部门进行投诉、控告，甚至通过提起诉讼来保护自身的合法权益。在本案中有一个没有争议的事实就是：“作为服务提供者的SP商在没有征得消费者的同意下，违反我国电信服务和互联网信息服务等相关法律法规的规定，向上诉人等手机用户消费者发送含有欺诈性、诱惑性等不健康的非法短信息，诈取了上诉人及其委托人的财物”。
为维护自己和委托人的合法权益，上诉人依法向营运商、信息产业部等相关有权处理部门进行投诉维权活动，并一部分通过提起诉讼主张权利。在投诉、起诉的维权活动中，上诉人与各侵权者SP商自愿协商就退还违法收取的费用及侵权补偿问题，分别达成了和解协议，并已履行。
从上述可以看出，（1）主观上，上诉人是为了维护作为消费者自身的及其委托人的合法权益；（2）客观上上诉人实施的是维权行为，采用了法律规定的“投诉”、“诉讼”等维权手段，促使了侵权者的重视并与自己达成和解协议；通过自愿协商达成协议的方式达到了自己的维权目标，维护了自己和委托人的合法权益，并不是一审判决认定“胁迫”行为。上诉人的行为除了使用投诉的行为外，还运用了向人民法院起诉的方式维护自己的合法权益，一审法院却认为是上诉人在胁迫，这一认定已明显违背了《民事诉讼法》第108条和《消费者权益保护法》第三十四条规定：消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决： （一）与经营者协商和解； （三）向有关行政部门申诉； （五）向人民法院提起诉讼。
一审法院认为：“ P11页第15至18行：本院认为，被告人陈曙光以非法占有为目的，利用网络运营商和SP商管理制度方面存在漏洞，反复以自己或他人的手机卡恶意投诉，胁迫网络经营商和sp商给予高额赔偿”，是一种错误的认识。SP留下的证据证明是补偿，而不是赔偿，这样的认定显然与事实不符。从法律关系分析，永州移动公司把用户的资料交与SP商，并让SP商把垃圾短信和欺诈短信发给用户陈曙光或共委托人，侵害了陈曙光和其委托人的隐私权、通信自由权，生活安宁权，侵害了隐私权就应当给予补偿，SP商在自愿的基础上给予陈曙光或其委托人补偿，补偿额均在司法解释规定的幅度内，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定： 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
(三)侵权行为所造成的后果；
(四)侵权人的获利情况；
(五)侵权人承担责任的经济能力；
(六)受诉法院所在地平均生活水平。
因此，不论是从主观还是客观上都不符合敲诈勒索犯罪的构成特征。然而，上诉人的维权行动到了公诉机关起诉和一审判决中，就变成了，以非法占有为目的，利用漏洞，反复恶意投诉，胁迫网络经营商和SP商给与高额赔偿的敲诈勒索犯罪活动。
综合上面的分析，一审法院的这样的判决明显是错误的，是严重与事实相悖的。上诉人投诉是法律法规赋予消费者的权利，投诉是受法律保护的，，而侵权的SP商为减轻自己的侵权和违法的成本及损失，与消费者方的上诉人依据民事法律达成协议，主动给与消费者经济补偿以使消费者放弃其依法享有的权利主张。然则，一审判决却将受法律保护的维权行为，认定为违法犯罪行为更是违法的。这样的判决必然会损害法律在民众心中的权威性，一审法院这样判决就是让人认为：作为手机用户的消费者侵权的被运营商和 SP商欺诈多收了费用；也不能通过投诉，甚至借诉讼的方式来与侵权索赔；找欺骗者索赔就非法了；让用户以后不要投诉；侵权者的SP商反而成了受到敲诈勒索的受害人，维权的消费者就成了犯罪者。在强与弱的民事纠纷中打击了弱者，偏帮了强者。
综上所述，一审判决认定事实错误，坚守法律保护的维权行为判定为犯罪行为是错误的，打击了“维权的弱者”，袒护了违法的“侵权强者”。上诉人的行为不是犯罪行为，是合法的维权行为应当判决无罪。故特提起上诉，请二审人民法院依法支持上诉人的请求。
此致
永州市中级人民法院
上诉人：
二00八年四月十日
