（一）公民电子设备可随机检查？
《国家安全机关行政执法程序规定》（以下简称《国安执法规定》）这部重要的部门规章将于今年7月1日施行。对于这部规章，生效后其可能的对一般国民的影响主要会体现在哪方面？对此，最近的网络传言其实已经精准地定位了。
笔者开始注意这部规章也是源于这些网络传言，因为如果诚如这些传言所说，7月1日之后在入境时可以随机地检查个人的手机和电脑。海关的这项检查权无疑是对个人隐私权的减损。因涉及公民权利问题，笔者就仔细研读了这部规章。
对于未来国安机关如何适用该法，笔者无法逆料，同时笔者也认为以上网络传言可能更多来自于民间对该规章望文生义或者道听途说的粗浅理解，并不准确。在这部重要的规章生效之前，笔者想从应然的角度来探讨一下这部规章的适用条件，更准确地说是谈谈本规章第40条的适用条件，因为公民之所以产生以上的担忧，主要是由该规章第40条所引起。
我们先看看第40条是如何规定的：第四十条，国家安全机关依法对有关个人和组织的电子设备、设施及有关程序、工具开展查验，应当经设区的市级以上国家安全机关负责人批准，制作查验通知书。紧急情况下，确有必要立即查验的，经设区的市级以上国家安全机关负责人批准，执法人员经出示人民警察证或者侦察证，可以当场实施查验。
从该第40条看，要检查个人或者组织的电子设备，需要设区的市级以上国家安全机关负责人批准。这一条规定的检查条件，是适用于任何时候任何场景的，当然也包括国人回国入境时。
入境人员按照其国籍不同，分成两类，一类是本国人，一类是外国人。对于后者的入境检查有特殊性，其特殊性表现在它是一种国家主权行为，它可以基于国家主权或者国与国之间的对等原则而对入境的外籍人员进行特别的检查，美国海关人员就会检查外国入境者的手机和电脑。
笔者不知道美国这种检查是否有歧视性（即只针对中国大陆人员），不过即便歧视性存在，也无法指控它违法，此时入境的外国人也不能援引美国宪法第14条修正案的平等适用条款来救济，而且它也不违反国际私法。因为这被视为是一个国家的纯主权行为。
外国人要想入境，任何国家的政府都可以要求外国人负担一定的义务，让渡一部分的权利，手机和电脑接受检查就是对隐私权的让渡。一旦在检查电子设备或者在海关询问时，发现有不适合入境的情形，政府可以无因的拒绝外国人入境。不要以为给了签证，就意味着一定允许入境，因为签证与海关检查是两个独立的行政程序。
具体到中国，如果我国政府基于主权原则或对等原则也对外国人进行特别的检查，检查入境外国人的手机和电脑。这当然没有问题。但对于自己的同胞回国入境，如果想检查手机和电脑，从应然的角度来说，则必须满足本规章第40条规定的检查条件，即必须由设区的市级以上的国家安全机关负责人批准才可以，而不可以随机的检查。
事实上，第40条规定的检查条件，只是检查国人电子设备的程序条件，从应然的角度，它还必须要满足实体条件。所谓实体条件就是被检查者必须有危害国家安全的行政违法事由存在，或者至少行政违法事由的存在具备高度盖然性。而且此高度盖然性的认定不能依靠对特定人价值光谱的定位，以自由心证的方式来进行，而是必须有某些客观的外在行为，这些外在的行为虽然本身并不能直接确定其行政违法，但基于行为之间可能存在一定的牵连关系或者逻辑上的因果关系，可以基于常识常理来推断行政违法的高度盖然性。
一定意义上，所有的禁止性规范都可以被看作是公民权利与国家管制权力之间权衡的结果，而国家管制的目的不外乎是维持一种统治秩序。因之，执法的本质就是在权利与秩序两种价值之间权衡取舍。
从应然的角度，现代法律是建立在以尊重人权为目的的无罪推定、无错推定原则之上。电子设备的内容，它所安装的软件，这首先是个人隐私的范畴，如果没有违法或者高度盖然性的违法存在，从执法的正当性来说，此时秩序这种法的价值就应该让位于对隐私权的保护。如果不以此种原则来权衡取舍，把秩序这一法价值视为至高无上，认为权利这一法价值处于从属的地位，只要出于维护秩序之目的，就可以无视权利，那这种执法就不具备正当性。毕竟隐私权的减损是确定的，但秩序被破坏的概率是小的，在人类的正义观念中，除非在特殊状态下，不应为了保护一个未必受损的价值去损害一个必定受损的价值。
没有充分理据的随机检查公民的电子设备，不仅侵犯公民的隐私权，也是对公民人格尊严的伤害，也损害政府的形象。本规章第40条并没有赋予国安机关随机检查公民电子设备的权力。
综上，从应然的角度，国安部门不能对一个守法公民的电子设备进行检查，哪怕获得了设区的市级以上国安机关负责人的批准。
（二）第40条与比例原则抵牾
行文至此，笔者认为在应然意义上，已经明白地阐述了第40条的适用条件，但笔者还想再进一步，尝试基于行政法中的比例原则来探讨一下规章第40条的合法性。
在展开讨论之前，有必要先弄清检查电子设备属于什么性质的行为。从这部规章的立法目的来看，它应当被设定为是行政检查。根据《中华人民共和国行政处罚法》第54条，“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据;必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”
如果行政检查可以检查自然人的手机电脑，那就意味着行政检查的权限与搜查这一刑事强制措施几乎相同了。因为稍具法律常识的人都知道，对自然人手机电脑的检查，是典型的刑事搜查行为。这就会让人产生一种错愕感。
我们知道，在法律诞生之前，人类就有自然的正义观，如果制定的实体法律符合自然的正义观，就会得到更好的遵守。检查电子设备，在权利意识高涨的今天，把它限制在刑事强制措施中，或许更符合现代人的自然正义观。
甚至基于行政法中的比例原则，对于一个行政违法案，检查相对人的电子设备是否合法都大可商榷，至少应该非常审慎。
国家基于案件的重要性不同，会投入多寡不等的诉讼资源，这也是一种广义的比例原则，该原则最基础的逻辑可能是功利主义的，功利主义讲资源最有效率的应用，即用最少的资源达成最多的善，而善一般又被认为是人合法欲望的满足。
比例原则不仅要求惩罚后果与违法事实的危害性成比例，而且要求其投入的调查资源也与社会危害性成比例。刑事案件，因为被侵犯的法益更重要，同时一旦犯罪得到证成，对嫌疑人的惩罚也更严重，从查清案件、保障人权的目的出发，当然要投入更多资源，也会以更高的证成标准来要求公权力机关。这也正是刑事案件的证成要求“事实清楚、证据确实充分，排除合理怀疑”的原因。正因为犯罪的证成标准很高，所以就赋予了侦查机关使用几乎所有侦查手段的权力，并且会要求犯罪嫌疑人让渡一部分权利。刑案侦查，在实体上几乎是无禁区的，唯一有意义的限制来自于刑事诉讼程序。
但是行政违法案，对其的证成却并不采取这种严苛的标准，行政违法案基本是按照“优势证明标准”来证成的。理论上，只要发现了行政违法的事实，一般标准的固定证据就可以处罚了。
一个可能只是行政违法的案件，其社会危害性较轻，其对应的对自然人的惩戒无非警告、拘留、罚款、吊销证照等。对于这种案件，投入很多的资源用于调查，本身就违反了比例原则。
有人可能会说检查电子设备很简单，无需耗费多少资源，又能获得更多证据，何乐而不为呢？这是狭隘化看待资源的投入，也忽视了善的减损。
请问，检查手机电脑不需要特殊的支持设备？不需要耗费人力吗？国家的外在形象是不是也是一种资源？被别人侵犯隐私，是公民所欲的吗？对人格尊严和隐私权的减损不就是善的减损？
支持的人中或许还有人持不便明言的想法：行政违法虽然社会危害性不大，但通过检查电子设备说不定能发现犯罪，所谓搂草打兔子，说不定会有意外的斩获。
这种思路是把检查当作发现犯罪的手段了。笔者以为这种想法违反了无罪推定的原则，是一种权力使用的“诈术”，一个良治的政府，权力的行使应该出于善意，应该“志于道、居于德，依于仁”，“不逆诈，不亿不信”。
从应然的角度来说，刑事案件正常的侦办逻辑是：发现国家安全利益遭受了严重危害，刑事立案、侦查、锁定犯罪嫌疑人，持搜查令状对嫌疑人进行搜查。如果不按照这一逻辑来办案，就不具有道德正当性。而且此处的国家安全利益应当是符合自然法的，不应当泛化解释。
具体到行政违法来说，一个人违法了，它一定是外在的行为被发现违法了，而且发现的方式一般也应当是常规方式，而不是通过高技术对特定人的定向聚焦，比如采用大数据对某公民的隐私数据进行汇总从而发现违法线索。这种做法是对特定公民的不公正对待，因为暗含着先入为主的成见。
综上，笔者认为，基于行政法中的比例原则，在行政违法案中，不宜适用该规章第40条，如果一个行政违法必须依赖检查电子设备获取证据才可以认定，在笔者看来，毋宁不要处罚。因为检查电子设备必然构成对隐私权的减损，而待证的违法事实也许并不存在。
通常来说，作为一般主体，除了间谍行为，一般的行政违法都有外在的行为，完全可以由外在的行为及证明外在行为的证据来认定，根本无需检查公民的电子设备。
至于间谍行为，因为高度的隐秘性，确实很难发现外在的违法行为，但自然法意义上的间谍行为一般是被刑事立案的，一个仅构成行政违法的间谍案，基本说明所涉及的国家秘密根本不重要，或者干脆就不属于自然法意义上的国家秘密，否则无论既遂与否一定会刑事立案。
如果以涉及间谍行为作为行政处罚的事由，会显得轻浮，甚至会让间谍罪这一自然犯罪庸俗化，并不利于保障国家安全。而如果刨除间谍行为的行政违法，正如笔者在前面论述的，基于广义的比例原则，在行政违法案中检查电子设备的合法性都大可商榷，而且事实上也无必要这样做。
（三）结语
以前，国安机关自带神秘感，普通人尽管知道城市里有这样一个重要机关存在，但在地图上却找不到它的办公地点，而且在一般人的认知中，国安人员工作在隐蔽战线，他们不穿制服，轻易不抛头露面。这种神秘感，更增加了个体对它的敬畏，总觉得国安机关侦查的案件，肯定都是间谍罪、叛国罪这种大案要案。普通人甚至法律人，一听说是国安人员侦办的案件，都会自觉的不去打听案情。
而今在新的政治形势下，国安类法律法规规章被次第制定出来，也让国安机关逐渐从幕后走向了前台，《国安执法规定》的出台，让国安机关甚至成了行政执法机关。作为行政执法机关，未来必然会有成为行政诉讼被告的问题，届时它的办公地点、法人代表、联系方式，都可能需要公开了。人们对它的神秘感和敬畏感也必然会有所降低。这一变化未来会产生何种影响，只能拭目以待。
刘书庆
2024年5月29日
