【民生观察2019年4月3日消息】本网获悉，浙江省温州市赤脚律师、儒学学者黄志霄就温州市公安局看守所未履行监管职责并侵犯财产权一案，今天（4月3日）上诉至温州市中级人民法院。
此前，黄志霄曾为姻亲陈某代理，一年多时间使永嘉县公安局四次行政败诉。案号为（2015）温永行初字第82号、（2016）浙0324行初21号、（2016）浙03行终254号（此案是以陈某之妻吴某的名义起诉）、（2017）浙03行终10号。
永嘉县公安局在多次找熟人与黄志霄私下调解无果的一年后，上门以黄志霄涉嫌在温州论坛发布网贴对永嘉县公安局、永嘉县法院寻衅滋事罪对其刑事拘留。永嘉县检察院逮捕，黄志霄自称清白，既不认罪，也不取保。
永嘉警方既是主要受害人，又充当证人，又是侦查人员，自查自案。按永嘉当局指控，则永嘉县法院及院长胡丕敢是该案其次受害人，因此温州市检察院商请温州市中级法院，指定龙湾区检察院管辖，于2017年11月13日转到温州市看守所。在未开庭审判前，永嘉县政法委多次出面，让黄志霄接受有罪免刑、私下则赔偿黄几十万的调解方案，遭黄志霄断然拒绝，于是被判刑一年。
黄志霄获释后，在为自己申诉的同时，也在控告温州市看守所涉嫌侵占在押人员日用品费用。
2017年11月13至2018年7月11日，黄志霄在押期间，温州市看守所规定日用品要在押人员自己开单购买才会发放。黄志霄每个月都要签字购买牙刷、牙膏、手纸、毛巾、肥皂等日用品才发，钱就在其个人账户上被扣除。
而按《看守所条例》第48条“看守所所需修缮费和人犯给养费应当编报预算，按隶属关系由各级财政专项拨付”、《看守所条例实施办法》第25条“人犯给养费主要包括伙食、炊餐具、被服、卫生医疗、日用品、取暖、降温、押解、学习以及其他必需开支的项目的费用”、《看守所经费开支范围和管理办法的规定》第5条“看守所经费的开支范围是：人犯给养费、公务费、装备购置费、装备消耗费、修缮费及其他费用”、第6条“人犯给养费（四）公杂费：人犯用手纸、卫生巾、消毒水、理发工具、毛巾、肥皂、牙刷、牙膏、扫帚、拖布等日常生活卫生用品费，人犯食堂煤炭燃料费及炊事员临时工工资”，毛巾、牙膏、牙刷等日用品已由财政部门拨付，属于看守所经费开支范围，应当由看守所主动配置分发，而不应让在押人员自己开单签字购买后在个人账户上扣除金额。按公监管［2010］287号《看守所执法细则》3-14，“(二)代购物品管理1.看守所应当为在押人员配置日常生活用品和识别服，在押人员提出额外购买日常生活用品的，由看守所集中代购”，证明看守所有为在押人员配置日常生活用品的职责义务，而温州市看守所在在押人员账户上扣除日用品费用，就是并未配置日常生活用品，未依法履行行政监管职责。
2018年12月18日，黄志霄致电温州市看守所办公室电话057785980114询问。一位林姓工作人员接过电话，承认自刚入所分发一次日用品后（黄志霄觉得也已被扣除），日用品支出均在在押人员账户上扣除，并说接下来如果财政有钱，他们会完善。
2018年12月20日，黄志霄致电温州市财政局行政政法处057788502738询问，一位吴姓工作人员明确告知，温州市看守所在押人员的日用品已由市财政局承担拨付。
据此，黄志霄在2018年12月20日，向永嘉县法院起诉温州市公安局看守所侵犯财产权（侵占日用品费用），请求确认被告侵犯财产权（即扣除日用品费用）的行政事实行为违法，判令被告象征性退还原告1元人民币（2017年年11月一直持续被侵占到2018年7月，无法准确统计其中日用品具体被侵占了多少钱，故只能请求象征性退还1元人民币）。12月25日受理，案号为（2018）浙0324行初211号，已定于2019年3月1日开庭。
后永嘉县法院不知因为什么原因向温州市中院申请回避，中院作出（2019）浙03行辖1号函，改由乐清市法院立案。
2019年3月8日，黄志霄便向乐清市法院邮寄增加诉讼请求申请书，请求确认被告未依法履行行政监管职责（即未配置日常生活用品）的行为违法。
并在3月15日，黄志霄向温州市监察委递交写给监察委主任方某的《对温州市看守所涉嫌侵占在押人员日用品费用的举报》。
3月20日，黄志霄收到乐清市法院立案通知书，案号（2019）浙0382行初26号。
3月30日收到该院行政裁定书，竟以“温州市看守所对原告的生活和卫生进行管理、为原告代购生活用品等行为，均系公安机关依照刑事诉讼法明确授权的行为，属司法行为，不属于行政行为”为由驳回起诉（见图）。
对此，黄志霄认为乐清市显然不是依法断案，而是曲解法条维护温州警方。于4月2日写好行政上诉状，邮寄给乐清市法院。
黄在上诉状中一一驳斥了一审法院的错误认定，其称：
该裁定引用《刑事诉讼法》第三条、《看守所条例》第一条、第二条第一款、第三条，而武断认定“温州市看守所对原告的生活和卫生进行管理、为原告代购生活用品等行为，均系公安机关依照刑事诉讼法明确授权的行为，属司法行为，不属于行政行为”，一审法院认定事实、适用法律明显均有错误，谨驳斥其所谓“依据”于下：
一、裁定书引用《刑事诉讼法》第三条“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责”，并没有授予羁押监管权，而看守所的羁押监管权来自于国务院发布的行政法规《看守所条例》。然而，一审法院却认为看守所对犯罪嫌疑人予以羁押监管是执行拘留、逮捕刑事强制措施不可或缺的重要方面。实则，“拘留”和“执行逮捕”是强制措施，是刑事程序，而羁押只是一种限制人身自由的状态，看守所只是一个羁押场所，羁押机关。不能因为羁押于看守所，则看守所的羁押监管行为就成了司法行为。《刑诉法》明确授权于公安机关实施的行为具体是在六十六条及第二章，大致计有“立案；拘传；刑拘；讯问刑事犯罪嫌疑人；询问证人；检查、搜查、扣押物品(物证、书证)；查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产；鉴定；技术侦查措施；执行逮捕；预审；通缉；取保候审；保外就医；监视居住”这十五种刑事诉讼行为。根本没有对看守所授权的内容，当然也没赋予看守所任何刑事司法职能，更没有将“对生活和卫生进行管理、代购生活用品”视为刑事司法行为。
二、裁定书引用《看守所条例》第一条“为保障刑事诉讼活动的顺利进行，依据《刑诉法》及其他有关法律的规定，制定本条例”。首先，保障刑事诉讼活动的顺利进行，不等于就是刑事诉讼活动。其次，依据刑事诉讼法及其他有关法律”，而不是独独依据刑事诉讼法，一审法院只取其所需，无视“其他有关法律”。再退一步来说，《看守所条例》有依据《刑诉法》的规定制定（<看守所条例>是1990年制定的，其依据的是修订前的<刑诉法>，该法早已不再适用，且也没有明确规定看守所的监管行为是刑事司法行为），也不能由此得出“看守所依据<看守所条例>实施的行为属于刑事诉讼行为”的结论。
三、裁定书引用《看守所条例》第二条第一款“看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的机关”。这条也与看守所“对生活和卫生进行管理、代购生活用品”是否司法行为无关。
四、裁定书引用《看守所条例》第三条“看守所的任务是依据国家法律对被羁押的人犯实行武装警戒看守，保障安全；对人犯进行教育；管理人犯的生活和卫生；保障侦查、起诉和审判工作的顺利进行”。此条所涉任务内容均不是刑事诉讼法明确规定的侦查、起诉、审判等刑事司法活动。看守所的任务是依据国家法律，并不等于依据刑事诉讼法（即便是依据刑事诉讼法，也得是刑事诉讼法明确授权），保障侦查、起诉和审判工作的顺利进行也不等于属于司法行为。
再则，本案所涉钱款，是亲友为上诉人所存入的，不是涉案财物，与上诉人先前所涉嫌罪名完全没有关联性，却遭到被上诉人非法侵占。被上诉人非法侵占他人合法财物的行为，怎么会是依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为？
裁定书如此牵强附会，指鹿为马，非要把行政机关看守所依照行政法规《看守所条例》行使行政监管职责的行为认定为依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，无非是以此作为不予行政受案的借口，以护警方于公署之上、拒原告于法庭之外。不然的话，此案以现有之事实、证据，一旦开庭审理，被上诉人必然败诉。
而一审法院认定为司法行为，不但法无明文，并且按法研〔2005〕67号《最高法研究室关于犯罪嫌疑人在看守所羁押期间患病未得到及时治疗而死亡所引起的国家赔偿应如何处理问题的答复》“根据<看守所条例>的规定，看守所是对被依法逮捕的犯罪嫌疑人予以羁押的法定场所，并负有保护羁押人在羁押期间人身安全的法定职责和义务。看守所履行上述职责的行为，是行政法规赋予的行政职责行为，不是<刑事诉讼法>规定的行使国家侦查职权的司法行为”,保护羁押人在羁押期间人身安全是行政职责行为，对生活和卫生进行管理、代购生活用品当然也是行政职责行为，不是<刑事诉讼法>规定的行使国家侦查职权的司法行为！
另外，有关起诉看守所未履行法定职责的行政案，全国许多法院均有受理并认定看守所监管行为是行政法规赋予的行政职责行为，不是《刑事诉讼法》规定的行使国家侦查职权的司法行为。比如（2016）粤17行赔终3号、（2016）京02行赔终11号、（2016）粤1721行赔初2号、（2015)湖德行赔初字第31号、（2017）苏0925行初81号、（2017）粤17行赔终1号。
民生观察会继续关注黄志霄就温州市公安局看守所未履行监管职责并侵犯财产权一案的相关消息。
