——我看英国网红钢琴师与小粉红互怼之曲直
前几天英国网红钢琴师布兰登-卡瓦纳在英国一火车站与几个小粉红发生了争执，以致都惊动了警察。
视频传出来后，很快在中文互联网传播开来。中国人价值观的撕裂早已经是客观现实，每个人都生活在价值观的同温层里相互取暖。在笔者个人的同温层朋友圈里，几乎都是对小粉红的批评。但是批评的姿态更多是本质主义的，是一种诛心的模式，是居高临下的降维打击。中国人价值观撕裂背后实则是立场与利益的冲突。
笔者不是反对这种本质主义的批评模式，它自有它的社会功效。在一个不公平已经制度化的社会，如果一个人被损着牙眼还能对伤害自己的一方保持温良恭俭让，大概率不会激起对方的怜悯，而是更彻底的蔑视。情绪的宣泄和非理性因之具有了某种反抗的意义。
笔者虽然对这种诛心论的批评持理解之同情的态度，但笔者在此却想跳脱开这种思维模式，来就事论事，以一个法律人的视角来重新审视这一冲上热搜的争执。要想讲清楚这一争执的是非曲直，需要辨析一个核心问题：卡瓦纳有没有侵犯小粉红们的肖像权？ 只要这个问题能辨析清楚，小粉红的要求与卡瓦纳的拒绝孰是孰非也就了然了。
在辨析这个问题时，小粉红情绪的不稳定与卡瓦纳的冷静就不再是辨析对错的标准，而只是引起观众好恶的因素。文明绅士与粗暴小丑与事情的是非曲直是两码事。
明眼人一眼就能看出，小粉红对卡瓦纳的指责有色厉内荏的一面，毕竟这不是他们的主场。他们起初也想通过沟通让卡瓦纳删除视频片段，但遭到对方的拒绝，卡瓦纳看到小粉红们手里的小五星红旗，可能是一种意识形态的厌恶感上头了，也或者是网红天生的对流量的敏感，带有些许挑衅地去碰触那位自称华裔英国人的小五星红旗。然后就听到了那位粉红男平地一声惊雷的暴呵：don’t hurt her，还紧跟着怒斥这是骚扰，又跟了一句莫名其妙的话：你们年龄差距太大。难道年龄不同，骚扰的判断标准不同？ 如果看过整个冲突过程的视频，会觉得几个小粉红的表现令人不解，一开始时双方似乎颇为友好，粉红男似乎还用钢琴弹奏了一曲。当然钢琴不是卡瓦纳私人的，他无权一直霸着钢琴表演。虽然卡瓦纳无权拒绝别人使用这架钢琴，但他却可以让行人等候一会，等他过足瘾再让位。当时的情形是卡瓦纳很配合地就让给粉红男弹奏了一曲，这至少证明双方当时没有发生冲突，后来没想到情势突变。
卡瓦纳说这是公共场所，他有权利录像，如果你不想被录进去可以绕着走。说实话，个人以为卡瓦纳的理由大可斟酌。虽然笔者不懂英国的法律，但民法是最接近自然法的部门法，全世界的成文法或者判例法其宗旨应该是相通的。
在公共场所放置一个钢琴，并不能自动就可以让该处成为一个肖像权被褫夺的区域，放置钢琴可能仅仅为了方便一些旅客消遣放松，除非有很显著的提示标志，明示旅客只要进入钢琴周围多少米内就自动让渡了肖像权。显然该处并没有这样一个显著的警示标志。何况这架钢琴并非是卡瓦纳的私人财产，卡瓦纳在使用钢琴的过程中并无权附带的剥夺旅客在此处的肖像权。
除了上面这种免责情形外，还有另外一种情形，就是钢琴周围被明确划定为一块公共表演区域，在公共表演区域内，默认任何人进入该区域都可以被录像拍照。进入该区域的人相当于以默示的方式放弃了肖像权。这个很容易理解，一个本来是听歌的人跑到舞台上去，一个球迷跑到绿茵场上，就无权要求观众保护他的肖像权。
从透露出的信息看，那架钢琴所处的区域并非属于公共表演区域，不能说一个网红钢琴家在表演就让该处自动成了公共表演区域。所以，笔者以为卡瓦纳的理由并不能成立。
那么，卡瓦纳就侵犯了小粉红们的肖像权了？笔者以为，卡瓦纳虽然反驳理由不成立，但却未必就侵犯了小粉红们的肖像权。这当然也是很容易理解的事情，被告抗辩理由不成立，未必就会败诉，法官完全可以根据事实和证据独立作出裁判。
在排除前面讲的两个免责事由后，当具备以下情节时，笔者以为卡瓦纳也没有侵犯小粉红的肖像权。
正如笔者在前面所分析的，除非卡瓦纳与铁路公司有契约，在一定时间内这架钢琴由卡瓦纳来独家使用，否则卡瓦纳无权拒绝其他过路的行人使用。但是卡瓦纳完全可以让其他人排队等候一段时间，这个权利他是有的。但是卡瓦纳并没这么做，而是很配合的让给粉红男弹奏，从卡瓦纳的角度来说，粉红男的参与是他视频直播的一部分，是吸引流量的一个刺激性因素。所以我们看到卡瓦纳并没有离开，而是以自己的言行参与粉红男的这场演奏，因为在他的心中形成了一种下意识的主客意识：他自己是主，小粉红们参与进他的节目是客。这种心理类似于一个钢琴家在舞台上演奏时，为了与观众互动，他特意邀请一个观众上台和他合奏。
当然，卡瓦纳自己下意识的主客心里并不能影响他在法律上能否获得支持。如果不能满足一定的条件，他仍然可能构成对小粉红们肖像权的侵犯。
笔者以为以下情形如果具备，是可以免除其侵权责任的。那就是卡瓦纳的录像行为非常明显，具备正常感知的人很容易判断卡瓦纳正在录像，或者卡瓦纳告知了小粉红们他正在录像，但小粉红们没有立即表示异议，那么实际上此时双方以默示的形式达成了一个临时契约：小粉红们的参与是卡瓦纳视频直播的一部分，他们被纳入到了卡瓦纳的视频节目中。
笔者以为当时真实的情形可能就是如此。卡瓦纳是网红钢琴家，他一直在这里弹奏，在互联网上一直更新他的弹奏视频，甚至他可能有专门的录像者，小粉红们对于卡瓦纳录制视频一开始就是明知的，仍然自主的参与进来，而没有及时制止卡瓦纳的拍摄。等到视频拍摄完毕，忽然意识到某个人有不便露面的镜头，然后再要求卡瓦纳删除，卡瓦纳当然有权拒绝。
综上，卡瓦纳有三种免责事由，但结合当时的情形，最后一种事由最有可能。
行文至此，笔者还想简单地谈两句肖像权与隐私权的竞合问题。一个人的面部被识别，结合周围的环境，可能意味着一个人的行程信息被泄露，而出行信息是可以视为个体隐私权范畴的。具体到此类隐私权的保护，是不能脱离个体的肖像而独立存在的，只要符合肖像权的免责事由，就一定符合隐私权的免责事由，所以在此种情形下，同时提出肖像权与隐私权的保护诉求，并无实际意义。 以上这些分析，笔者基本上是就事论事，局限在法律的框架之内，因此它的立场显得多少有点暧昧，这肯定会让价值观撕裂的双方都不满意。但是笔者以为，公允地评价一个事件比立场更为重要，旁观者还是不要像伸长了脖子的看客那样，不是谁情绪激烈就觉得谁有理，也不能谁表现的更谦抑就更有理。
不过，国人对这一小争执泾渭分明的站队，既体现了价值观的撕裂，也体现了某种身份意识的觉醒。我能在这些潮水一般的嬉笑怒骂中，感受到中国人的绝望与幻灭：人们愤怒却找不到纾解的办法，想改变却发现无路可走。于是人们不再理性地寻求共识，而是满足于逮住一切机会喷出胸中的怒火，这怒火吐着墨绿色的火舌，沉痛愤懑压抑，满溢着旷世的悲凉。归根结底，还是因为我们仍然困在政治的沼泽，这是独属于中国人的百年孤独。
夫复何言。
刘书庆于 2024年2月9日
